2019-04-09 第198回国会 参議院 法務委員会 第5号
○政府参考人（小山太士君） 今御指摘のございました親権者の子に対する有形力の行使が犯罪の構成要件に該当する場合、これは一般論として申し上げますが、これが懲戒権の範囲内であることが違法阻却事由として考慮され得るところではございますが、その判断に当たりましては、これまでの裁判例によりますと、当該行為が実質的に違法性を有するか、すなわち社会的に相当な範囲内を逸脱しているか否かという観点から判断されているところでございます
○政府参考人（小山太士君） 今御指摘のございました親権者の子に対する有形力の行使が犯罪の構成要件に該当する場合、これは一般論として申し上げますが、これが懲戒権の範囲内であることが違法阻却事由として考慮され得るところではございますが、その判断に当たりましては、これまでの裁判例によりますと、当該行為が実質的に違法性を有するか、すなわち社会的に相当な範囲内を逸脱しているか否かという観点から判断されているところでございます
それから、やはり違法阻却の問題。日本で初めて民間賭博を認めるということでございます。だとすると、それが今までの刑法の議論の中で違法阻却の議論、それとの整合性があるのかないかということを基本的に論じないことには、通しました、じゃ後で議論したらやはり違法阻却、民間賭博は違法阻却できませんでしたということであれば全く無駄になってしまいます。
要するに、集団的自衛権とは、国連憲章第二条四項において禁止されている武力の行使の違法阻却事由として認められている行為であります。そして、集団的自衛権とは、自国と密接な関係にある外国に対する武力攻撃を、自国が攻撃されていないにもかかわらず、実力をもって阻止することを正当化する権利とされています。これは、あくまでも武力攻撃の発生が前提になっています。
森大臣は記者会見で、秘密保護法の条文の二十一条に関して、「「不当な」というのは、通常刑法三十五条に規定をされている違法阻却事由になる不当だと考えておりますけれども、具体的には判例がございますので、西山事件の判例に匹敵するような行為だと考えております。」と。二十一条は違法性阻却事由を規定したものですよね。
それは、脳死を人の死と断定せず、脳死の人は生きているとしても脳死臓器移植は許されるという、いわゆる違法阻却論による理解を可能にする趣旨なのだと思われます。しかし、これは妥当とは思われません。 生きている人の心臓を摘出するのは殺人です。脳死が人の死でないのなら、心臓移植手術などは到底行うことはできないはずです。脳死臓器移植は殺人だけれども、慎重にやれば許されるというようなことはありません。
○吉川春子君 その若干の例外というのは違法阻却、責任阻却等々の問題であるというふうに思いますが、とにかく、その赤ちゃんの命をその時点で奪っていいという何らの法律もないわけなんですね。 それで法務大臣、もう一つ伺いますけれども、胎児等の標本のうち、少なく見ても二五％以上が妊娠八か月以上の人工早産をせざるを得ない時期が選択されていると会議は指摘されているんです。
○吉川春子君 つまり、その八か月以降生まれて、あるいは自然分娩で生まれた赤ちゃんを、その息の根を止めていいというそういう法律、今言ったのは個々の事例について違法阻却、責任阻却の問題を大臣言われたけれども、そういうことを一般的に認める法律はなかったというふうに理解していいですか。
有冨寛一郎君） 電気通信事業法の第四条の保障する通信の秘密につきましては、今、先生言われたような通信の履歴とか、あるいは個別の通信とかいうものに関する、通信に関する、失礼しました、通信履歴や個別の通信に関する発信者情報もここに含まれるということでございまして、今警察庁の方からもお話が、答弁がございましたけれども、この場合にはガイドラインも含めましてですが、そもそも事業法におきまして、裁判所の令状等、違法阻却要因
これによって、一昨日の岡田政調会長との議論の中で、例えば殺人罪なんかについて違法性阻却される、民法上の損害を与えても違法阻却されるということをおっしゃいました。これは、どういう範囲でこの八十八条が適用されて違法性が阻却されるんですか。もう一回、念のため確認したいと思います。
必要な武力を行使したときには違法阻却されるということはいいんですよ。そう答えてくれればいいんです。 では、必要な武力を行使することができる要件は何ですか。時間がかかってしようがないのでこちらから言いますが、我が国を防衛するために必要がある、「合理的に必要と判断される限度」において武力行使できる。今申し上げたのが要件、これでいいですね、法制局長官。
学者の萩野先生もおっしゃったんでございますが、構成要件に該当したからといって違法阻却を忘れてはならないという御指摘、非常に貴重な学者の意見でございまして、私もそれには賛成です。本来的に、この不法滞在罪を新設すること、これは根本的に反対でございますので、そういう気持ちを持っております。 特に、こういう点はどういうふうにお考えになっておりましょうか。外国人の法制の抜本的な見直しについてでございます。
かかる場合の医者による臓器摘出行為を違法阻却事由とするか、あるいはまた加罰的違法性がないとするか、あるいは違法性及び責任の減少による加罰性の阻却理論で考えるかについては議論が分かれるところでありますが、法律家の多くが不加罰論で一致しているものと信じます。よって、猪熊案の法思想、立法論でもって臓器移植への道を開くべきものだと考えます。
○委員以外の議員（猪熊重二君） 今、先生がおっしゃられたような批判が、いわゆる違法阻却説に対していろいろ言われていることは私も知っております。しかし、私たちが出した法案は、ドナーの命が軽くてレシピエントの命が重いというふうなこととは全く無関係であります。
だからそこは、先ほど違法阻却ということを申しましたけれども、一定の条件のもとで殺人が許容されるような極端な事例というものを新しくつくる、それを法律に認めるということをあえて決断されるのであれば、猪熊案でも説明は可能だと思います。 ただ問題は、そこの点について刑法学者の中で、私も実は本当に全面的に違法阻却されるかについては自信がありません。
違法阻却というのは、例えばよろしくないですけれども、いろんな法律上に、殺人罪にしても違法阻却ということが規定されているわけです。例えば死刑囚に対する死刑執行も、別にそれを世の中の人が違法だと思う人はいないし、あるいは正当防衛において侵害者に対する殺人行為があったとしても別にそれは殺人というわけでもない。ですから、私たちの法文の条項の七条によって違法性を阻却する。
その場合に、心臓だけじゃないんですけれども、端的に申し上げれば、生きていて心臓を摘出するという行為を違法阻却というので、これは生者なんだから、心臓を摘出して自然死に至るといえば殺人罪なんだ、あるいは承諾殺人罪なんだ、だけど違法性を阻却するんだというのも、これも行為に対する法的評価の問題なんです。
一番最初、著名な刑法学者がそういうふうなことを言われまして、今ちょっとここへ資料を持ってこなかったのですが、現在だと、人数でいうのはおかしいですけれども、違法阻却で十分に刑法理論として耐え得ると言う学者と、それから違法阻却理論で通すわけにはいかないと言う刑法学者と、数でいうわけじゃないけれども、ほとんど同じかあるいは違法阻却で法理論的に十分通るというふうな意見の学者の方がやや多いぐらいの状況には現在
だから、刑事事件の場合ですと、法律の規定する要件をちゃんと満たせば違法性がないんだから、違法阻却するんだから犯罪が成立しないとしてあげること、これは多分猪熊案の考えだと思うんです。
これは猪熊先生も法律家でいらっしゃいますからよく御存じなのであえて申し上げるのも恐縮ですが、例えば衆議院で参考人に出られた平野龍一教授は、この点については、緊急避難の規定を見ても、あるいは安楽死の定義に当てはめても、あるいは尊厳死の定義ということを考えても、あるいは医療行為一般という点について検討しても、違法阻却を認めることは難しいようだという判断をおっしゃっているんです。
それから第二点の、脳死を死と認めなくても移植できるかという点でございますが、確かに、石川さんおっしゃられましたように、刑法学者の中にもその場合は違法性を阻却するという見解の人もございますけれども、どうも緊急避難の規定を見ましても、あるいは安楽死の定義に当てはめても、あるいは尊厳死の定義に当てはめましても、あるいは医療行為一般という点について検討しましても、違法阻却を認めることは難しいようでございます
きょうの問題の私どもに課せられた主なテーマのところでありますが、脳死を人の死としないでこの臓器移植を可能にする法理というものはどういうものであるか、この点についての時間をもう少しいただかなければなりませんが、私たちはこれは、脳死状態という不可逆的な状態に陥ったその特殊な状態にある生命の処分は、本人の自己決定によって提供することによってその死に至らしめることはできる、そういうことは違法阻却の考え方で十分
○石川参考人 違法阻却というのは、摘出行為について違法阻却を申し上げているのです。それは、あくまでも健常時における提供の意思がある、それでそういう不可逆的な状態、蘇生限界点を超えた状態になれば摘出しても違法性を阻却されるという点で言っているので、治療義務との関係で違法性を言っているわけでも何でもありません。ですから、その点は違いがある。
しかし、意思確認を慎重にするという趣旨、そして違法阻却説にも配慮して、二号を削除して本人の意思中心に限ったということは差し当たり妥当ではないかというふうに考えております。今後の見直しとかそういう問題はあろうかと思いますが、差し当たりは、非常に狭い門ではありますが、このような形で臓器移植が許されるということを認めることは必要ではないかというふうに考えております。 以上です。
その前提として脳死を人の死と認めるかどうかということに関しては、確かにいろいろ言われたような問題がありますけれども、臓器移植については既に国民的合意、確かに廣澤先生のいろいろな慎重論もございますが、臓器移植については少なくとも違法阻却論という形で皆さんこれを認めているのですね。
脳死が個体死ではないという立場からは、いわゆる脳死状態者からの臓器移植行為を何らかの形で、違法阻却あるいは責任阻却で認めようという立場がございますが、私の目から見ますと、こういう行き方は、現在のところ理論的には、現憲法下あるいは現刑法秩序下で整合的な説明はなされていないと思います。
ですから、これは法律的な観点からいいますと、法律は違法性を言います、法律家の方がいらっしゃるようですから、違法性には必ず違法阻却事由というのがつきまといます。ボクシングで殴りつけても、これは傷害罪になりません。ですけれども、核の違法というのは違法阻却事由のない違法だというふうに理解すれば非常にわかりやすいと思うんです。
例えば、先生も御承知のように、労働組合法一条二項は、外形的に刑法に触れるような行為であった場合でも、それが労働組合の行為としてなされた場合、正当なものについては刑法三十五条の違法阻却のあの条項を媒介にして特例が制度化されるわけです。ですから、この六十二条についても、ここは労働組合については適用除外ということを法文上明記すべきであろうと思います。
○政府委員（野崎幸雄君） 御指摘の事案につきましては事実関係が必ずしも明確ではないのでございますが、故意に虚偽の事実を公表して死者の名誉を棄損した場合につきましては、法廷の違法阻却事由がない限り刑法上名誉棄損罪が成立するということになっておりますことは御承知のとおりでございます。