1991-12-20 第122回国会 参議院 国際平和協力等に関する特別委員会 第7号
だから、これは迫撃砲に限りませんけれども、到底自己の生命、身体の防御のため「已ムコトヲ得サルニ出テタル行為」に対して使用するという性格の武器ではないわけなんです。 今、防衛庁長官は運用上とおっしゃいましたけれども、私は運用上のことを聞いていませんからね、法律上どうなっているかということなんです。
だから、これは迫撃砲に限りませんけれども、到底自己の生命、身体の防御のため「已ムコトヲ得サルニ出テタル行為」に対して使用するという性格の武器ではないわけなんです。 今、防衛庁長官は運用上とおっしゃいましたけれども、私は運用上のことを聞いていませんからね、法律上どうなっているかということなんです。
少し具体的にお話しさせていただきますと、刑法の正当防衛の要件は、御承知のとおり、急迫不正の侵害に対して自己または他人の権利の防衛のために「已ムコトヲ得サルニ出テタル行為」というふうにされていますが、その要件の一つである例えば不正な侵害、要するに違法な侵害ということでありますけれども、ＰＫＦを攻撃するある国の軍隊の行為が、その国の法律に照らして違法かどうかということ一つをとっても簡単ではないわけですね
○岡村政府委員 日本の刑法には、御承知だと思いますが、正当防衛の規定がございまして、「急迫不正ノ侵害ニ対シ自己又ハ他人ノ権利ヲ防衛スル為メ已ムコトヲ得サルニ出テタル行為ハ之ヲ罰セス」というふうに規定されているところでございます。したがいまして、こういった要件に当たるかどうかという判断になるわけでございまして、この正当防衛の要件に当たればその行為は罰せられないということになるわけであります。
○瀬戸山国務大臣 刑法三十六条の正当防衛でございますが、これは御承知のとおり「急迫不正ノ侵害ニ対シ自己又ハ他人ノ権利ヲ防衛スル為メ已ムコトヲ得サルニ出テタル行為ハ之ヲ罰セス」こういうことでございます。いま自衛隊の云々の話がありましたが、私どもの解釈では、これは犯罪になるかならないかの規定でありまして、そういう急迫不正の場合には犯罪としては認めない。
刑法三十六条一項の「已ムコトヲ得サルニ出テタル行為」とは、他に救済する手段がないこと、必要最小限度であること、侵害によって失われる法益と反撃によって害しようとする法益との均衡がとれること、とされております。 東山君の場合、死に至らしむるもやむを得ない立証はありません。東山君はいかなる法益を侵害したかも何ら立証しておりません。
私が言っているのは、じゃあなた、警職法をいろいろ言うけれども、刑法の三十六条の一項には、「已ムコトヲ得サルニ出テタル行為」という条項があって、一つは他に救済する手段がないこととありますね。
○政府委員（味村治君） 判例はちょっと調査をいたしておりませんが、正当防衛の要件は、刑法三十六条に書いてございますように、「急迫不正ノ侵害ニ対シ自己又ハ他人ノ権利ヲ防衛スル為メ已ムコトヲ得サルニ出テタル行為」ということでございます。
○辻説明員 私どもは今回の事件の具体的な事情を存じませんので、今回の事件に当たる確たる見解は申し上げることはできないわけでございますが、一般論といたしまして、刑法の正当防衛と緊急避難の違いはどこかという御指摘に対しましては、御案内のとおり、刑法の三十六条の正当防衛におきましては「急迫不正ノ侵害ニ対シ自己又ハ他人ノ権利ヲ防衛スル為メ已ムコトヲ得サルニ出テタル行為ハ之ヲ罰セス」こういうことで、侵害が急迫不正
いわゆる正当防衛論の根拠となっております刑法の三十六条でありますが、申し上げるまでもなく「急迫不正ノ侵害ニ対シ自己又ハ他人ノ権利ヲ防衛スル為メ已ムコトヲ得サルニ出テタル行為ハ之ヲ罰セス」ということになっております。
あまり珍しい解釈ですから、読みますけれども、刑法の「緊急避難」というのは、 「自己又ハ他人ノ生命、身体、自由若クハ財産ニ対スル現在ノ危難ヲ避クル為メ已ムコトヲ得サルニ出テタル行為ハ其行為ヨリ生シタル害其避ケントシタル害ノ程度ヲ超エサル場合ニ限リ之ヲ罰セス」こういうのが緊急避難なんですね。それで一体あの事件とどういう関連性を持つというのです。一体どっちが具体的な場合に合っているのですかな。