2004-05-12 第159回国会 参議院 憲法調査会 第7号
これに対して、憲法の場合にはそういう上位規範が存在いたしませんから、手続的にも実体的にも、その実定法秩序内部でその正当性を根拠付けるということは極めて困難であるということになります。つまり、憲法というものが何に基づいて制定され、あるいはだれが制定権限を持ち、その内容は何に基づいて正当とされるのかということについては、少なくとも実定法上はそれを根拠付ける法というものは存在しないということになります。
これに対して、憲法の場合にはそういう上位規範が存在いたしませんから、手続的にも実体的にも、その実定法秩序内部でその正当性を根拠付けるということは極めて困難であるということになります。つまり、憲法というものが何に基づいて制定され、あるいはだれが制定権限を持ち、その内容は何に基づいて正当とされるのかということについては、少なくとも実定法上はそれを根拠付ける法というものは存在しないということになります。
だから、犯罪捜査というのは私は疑わしき場合には法に基づけばそれはやってもいいんだけれども、手段は選ばぬという感じがして、そして、しかもこれは裁判所が法律に基づかない、免責なんというような制度は日本にない、そういう法律に基づかないで捜査に協力したということは、これは学者が反対するだけじゃなくて、常識的にこれ日本の近代刑事制度の実定法秩序を破壊していると思うんですよ。
ところが今回再び不幸な事態が起きまして、いろいろ紆余曲折はございましたが、犯人の要求を入れるという内閣の御決定があり、それが法務大臣におりました段階で、法務大臣としてはいろいろお考えになりました結果、憲法はもとより実定法を最大限に尊重し、その実定法秩序を守るということを最大の使命としております検察が、今回再び釈放手続に関与いたしますことは検察の今後における運営に大きなマイナスになる、こういう御判断をなさいまして
しかしながら、再び今回のような事件が起きてみますと、検察と申しますのは、申し上げるまでもなく、憲法を守ることはもちろんでございますが、実定法を忠実に守り、その実定法秩序を守っていくべき責務を最大の任務としておる組織でございます。
ただ国際法ですから精密な議論をしていただきませんと、非常に茫漠とした議論では、それは評論にはたえるでしょうけれども、実定法秩序を議論する場合にはたえられないと私は思うのです。大変失礼なことを申し上げて申しわけありませんが……。
だけれども、これは行政府に対して要求する場合のいまの憲法や刑事訴訟法のたてまえという、国会がつくったそういう実定法秩序というものを無視してはできないであろう、ロッキードだけが日本の政治で、ロッキードだけが全部だ、あと何も考えなくていいというなら、おっしゃるように全部出してしまって、それでロッキードなんかが再び起きぬような立法はさてどうだろうという考え方もできるかもしれませんが、そうじゃなくて、いまのやっぱり
いまのさっき来申し上げている実定法秩序の体制の中でこれを要求していったときに、この要求どおりを、私は正直言って、そう出せないんじゃないかと思っているんですよ、要求どおりは。
そこで東京大学教授の田中二郎氏が「実定法秩序の構造」、こういうものを書いておられます。この論文を読みますと、この中で連合軍司令官のメモランダムあるいは指令、レター、こういうものの法的性格について論じておられます。
ではっきりこれは環境権の侵害であるから不法行為責任が発生するとかあるいは差しとめを認めるというような例は出てないように私は考えるのでございまして、これはいわば言葉の問題でございまして、人格権といい、環境権といい、それぞれの背後に被侵害利益というものを持っているわけでございますから、私は必ずしもこういった言葉によりませんでも、保護されるべきものは保護されており、その範囲を逸脱しているものはやはり現行実定法秩序
もっともっと行政の方がしっかりし、立法がしっかりして、そして裁判は最後のしりぬぐい、最後の後始末として、それはまさに実定法秩序の権威ある司法権の独立として、ぎゃあぎゃあぎゃあぎゃあ、まあ、わあわあわあわあ騒がれぬように置いておくというような気持ちが、私は三権分立の理想的な姿だと思う。そのためには行政が奮起しなきゃならない。そして、司法の中に行政でやるべきものが持ち込まれないように努力をする。
土地調整委員会につきましても、境界の争いをさばくという意味で行政機関があって、それを批判する意味の準司法機関がないということを申し上げたわけで、これは一つの新しい発想としては考えられると思いますけれども、実定法秩序としてはいまのところない。それを踏み切れというのは一つのお考えかもわかりませんが、それを踏み切るとなれば第一審との調整という非常に困難な問題がそこに出てくる。
しかも、その段階においても第三者機関の意見を取り入れて適正な判断を行なうという意味では、私は、いまの実定法秩序としては最も極限まで行ったものだと思います。そういう意味では、金子教授が社会党案と接続しておるという意味は、その機能的な面をとらえて、まさに三者的な判断が九五％まで事実認定を含めれば行なわれるという意味で機能的には接続をしておると言ったことは私は事実だと思います。
○吉國（二）政府委員 私は、準司法機関的なものが不可能であると申し上げているのではないのでございまして、わが国の実定法秩序では、行政行為に対する抗告争訟的なものは準司法機関的なもので処断するということがありません。
そういう実定法秩序を考えますと、税制だけここで準司法機関を設けるということがはたして妥当であるかどうか、そういう観点から税制調査会ではやはり行政の不服審査機能として構成する場合には、現在大蔵大臣のもとにおいて国税庁長官が賦課徴収の機能を一括委任されているという立場をとれば、ここの一つの機能としてこれを第三者的に分離するという考え方が正当ではなかろうかという結論を出したわけです。
したがいまして、私どもといたしましては現行の港湾法の根本的の改正の具体的な方向等が明示をされておらぬ現状においては、やはり実定法秩序の中において私どもは最大の効率性を発揮をするということが、やはり国民経済的な配慮から見ても必要なのではないか、かように思います。