2019-04-17 第198回国会 衆議院 法務委員会 第11号
○井出委員 なぜ刑法で近親相姦というものが非犯罪化されているのかというと、調査室にちょっと調べてもらいましたら、やはり、明治期に刑法をつくったときに、ボアソナードがかかわった議論において、親族間というものはモラルの教えに付して刑法に置かざる方よろしからんとなったというような記録があるというふうに聞いております。 実は、先月、全国の各地裁で四つの性犯罪事件の無罪判決がございました。
○井出委員 なぜ刑法で近親相姦というものが非犯罪化されているのかというと、調査室にちょっと調べてもらいましたら、やはり、明治期に刑法をつくったときに、ボアソナードがかかわった議論において、親族間というものはモラルの教えに付して刑法に置かざる方よろしからんとなったというような記録があるというふうに聞いております。 実は、先月、全国の各地裁で四つの性犯罪事件の無罪判決がございました。
歴史を見ますと、ボアソナードがその草案をつくったという中で、この「民法出テヽ忠孝亡フ」という論文を出して、穂積八束さんという学者がいろいろと問題を提起してきたということでございます。そういう中にあって、まさに法律をつくるについて重要な、社会を形づくるんだということの意識を非常に強く持った、そういうことだろうというふうに思っております。 当時の政府は、その中で法典調査会を設置したわけでございます。
ただ、さはさりながら、ボアソナード自身も、不承諾の確たるものとして暴行、脅迫というものを強姦の規定に置くことをその後行いました。その一方で、準強姦罪を制定する際にも、ボアソナードは、睡眠などに乗じた姦淫は被害者の承諾がないという点で暴行、脅迫による強姦と何ら変わりのないものであった、そのように発言しているとあります。
強姦罪の成立の経過を振り返りますと、明治十年、日本帝国刑法草案、これはボアソナードが起草しております。その草案では強姦罪に暴行、脅迫という文字が盛り込まれました。しかし、強姦の強という字に暴行、脅迫という意味合いが含まれるのではないか、そうした議論もありまして、最終的に旧刑法の条文では、明治十三年の制定になりますが、強姦罪に暴行、脅迫の文言がございませんでした。
今のは、ボアソナードの時代に、強姦罪の本質は何なんだろうか、こういうことを検討したときに、今委員が言われたように、被害者の同意のない性交であるということにそこの本質がある、そういうことを言われたんだろうと考えます。
これは、旧民法がフランスから来られたボアソナードによって起草されたためでございます。 なお、我が国の民法でパンデクテン方式が採用されました理由については、これは必ずしも明らかではございませんが、制定当時のドイツ民法草案がパンデクテン方式であることに影響を受けたためなどと言われているものと承知しております。
旧刑法に大きな力を果たしたと言われているのは、ほかの日本の法律の近代化にも貢献をしてくださったフランスのボアソナードであります。 ただ、そうはいっても、日本の刑法というもの、それまでの江戸時代それから幕末、王政復古、大政奉還の直後は、まだ、はりつけですとか首をはねるとか流刑というものが認められていた。
思い起こせば、明治時代、まさにフランス人のボアソナード、フランス語で民法を起草した方で、これはどうも採用されなかったようでありますけれども、そういった方が本当に日本の法制度のために最大限努力されましたし、そして、フランス法だけではなくて、英米法、独法、いわゆるハイブリッドで、日本のこれまでのいろいろな伝統文化を踏まえつつ、ハイブリッドで法律ができた、法制度ができたということであります。
多分、ボアソナードのコードシビルは、フランスのものをそのまま輸入した、だからこそ日本でそのまま民法典として採用されなかったんじゃないかと思うんですが、日本はその現地に応じて対応を変えている、それが我々の強みではないかと思います。 いずれにせよ、今後とも着実に、そしてまた戦略的な観点も踏まえまして、法制度整備支援に努めていきたいと考えております。
外国人の側でいえば、明治の初め日本が先進的な技術、文化、これを導入するために、例えば法律の世界であったらボアソナードであったり、あるいは札幌農学校のクラーク博士であったり、ラフカディオ・ハーン、小泉八雲であったり、あの「坂の上の雲」ではメッケルというのもありました。
日本政府は、当時パリ大学の法学部長であったボアソナード教授を招聘しまして、彼が講義をして、それを日本人の人が学びながら自分たちで法案を作ってまいりました。そのときの草案理由では次のように述べられています。 欧州各国が、庶出子、これは婚外子のことを指しますが、庶出子の相続権を、正出子、嫡出子のことです、に比べて僅少にしたのは父母の不行跡を戒むるの趣意にほかならざるべし。
○原政府参考人 我が国の民法の古い歴史のことになりますが、一八九〇年に公布されて一八九三年に施行される予定になっておりました旧民法は、財産保護の部分はフランスから招聘されましたパリ大学のボアソナードが起草したものでございますし、家族法の部分は日本人が起草したんですが、フランスから留学帰りの者が起草したということで、全体的にフランス法の影響を大きく受けていた内容であったということでございます。
やはり、明治維新のときに、ボアソナードとか大陸法の方々に法整備の支援を受けたということは、いまだに日本の歴史にきちんと残っているわけでございまして、そういう意味では、開発途上国というか東南アジアに対して民法、民事訴訟法等、基本法の法整備支援をいたしますと最大の国際貢献でございまして、これはＯＤＡの数字ではあらわせない大変な貢献になり、我が国に対する信頼性の向上にもつながる、そう思っております。
そして、死刑の執行の方法が絞首のみになった理由につきましては、古いことでありますので必ずしもその詳細は明らかでございませんけれども、この刑法の編さん委員の一人でありましたボアソナードが、絞首のみにした理由につきましてと申しますか、それまでは、いわゆる斬首というものもあったわけでありますけれども、絞首は斬首に比べれば残忍でないというような趣旨の説明をした記録がございます。
したがって、昔、フランス人のボアソナードが民法案をつくったときには、認証制度がなかったものですから、母国のフランス民法では第三者に対する債権譲渡が有効だったんですけれども、日本ではなかったんです。そのぐらい重要な制度でございます。 したがって、私どもとしては、当然、この郵便認証司は、そういう時間的な問題として十分考えて処理をしてもらえるというふうに思っております。
むろん政府は、急速に西洋法の継受に努めることとし、フランスの法律家であるボアソナードを招聘して鋭意新しい法典の作成に努めたのでありますけれども、その経過におきましても、結局フランス語で書かれた草案を日本語に訳するという場合に、その作業に従事したのは、極めて漢学の素養のある、そして今の律令法に通じているような人たちであったわけでして、おのずからそこに生まれてきた日本語の法案というものも漢文体の荘重な文革
それで、物権化が否定されたということでございますけれども、この点もそういう意味ではかなりニュアンスのある点でございまして、仮に物権化ということを民法で申しますと、旧民法のボアソナードの例を申しますと、ボアソナードの旧民法では賃借権は物権となっておりました。
そしてそれには「明治二十一年、元内閣傭仏国人ボアソナード・フオンタラビーの年金」ということで「司法大臣山田顯義から内閣総理大臣黒田清隆にあてた「雇外國人へ年金贈與ノ儀上奏」」というふうに書かれておるわけです。これに従ってぼくはできておるんだとこう思うんですよね。そうしたら、いわゆる外国人恩給というのは、法規によらざるものじゃありませんか。
○始関委員 ただいまの長官の御答弁の中の後段でございますが、大気汚染とそれから水質汚濁関係に限るということは、ボアソナード民法以来の民法の大原則であります過失主義に対する例外を今回新たに設けるわけでございますから、限定的にまず出発しようという考え方と、それから健康被害に限るということのうらはらとして、それは結局大気汚染の関係と水質汚濁の関係になるのだ、こういうことであるかと思いますが、その点重ねてお
してあの政治的なクーデターとなり、そうしてあの憲法というものは全くプロシャ流の憲法としてつくられたものであり、明治十五年五月十六日伊藤博文はドイツに行ってビスマルクと会談し、ベルリン大学のグナイスト、ウィーン大学のスタインというような一番保守的な反動的な学者に教えを受け、憲法草案の作成には、井上毅とか伊東巳代治、金子堅太郎らだけではなく、ドイツ人のロイスレル、イギリス人のリゴット、フランス人のボアソナード
そこで、侵奪という用語は、一体民法は御承知のようにボアソナードが前は作ったわけなんで、ボアソナードの時代からこの侵奪という言葉があったのだろうかという点を検討してみました、そうしたらあった。ボアソナードは一体その言葉をどこからとったのだろうかということでフランス刑法の方へ戻っていきました。私もフランス語はあまりわからぬのですけれども、アンレーヴマンという字を使っておるのであります。
なるほどそうであるというので、日本では、司法省の顧問をしておりましたボアソナード氏がフランスの法典にならって、初めて日本に刑法の草案ができたということを承わっております。
しかしながら諸君、われわれの先輩は、あの明治十二年から二十六年にかけて、仏人のボアソナードが起草しました民法典の施行に関して、いわゆる法典論争の、大きな熱情をこめた、真剣な、十分慎重な闘争をやつたのであります。これは昭和二十六年の七月一日以降に行つてはならない。