○大門実紀史君 本当に、刑法の解釈というのは、刑法の解釈って拡大解釈をしてはならないという原則でずうっと刑法のコンメンタールとか刑法学、私、井田先生の本も読みましたけど、非常に厳密に厳格にやるべきだというものなんですよ、解釈を変えるなら、民営賭博をオーケーと言うならばですね。
しかし、刑法学の専門家が指摘するとおり、条文の規定ぶりを見れば、実行準備行為は処罰条件でしかありません。その意味について、政府は、客観的に相当の危険が認められる予備ではないとする一方、意思の発現として行われる明らかな外的行為、すなわち英米法のオーバートアクトとも違うと言い始め、結局、その意味するところは、先ほどの大臣答弁でもいよいよ全く不明確、曖昧ではありませんか。
○山尾委員 もう一度お伺いしますけれども、この間参考人で来られた京都大学刑法学の教授の高山佳奈子先生もこの事例を引いて、「実際には、殺人予備罪、毒物劇物取締法違反の罪、」「テロ資金提供処罰法違反の罪がそれぞれ成立するのであって、やはり正しい情報を広く共有して、社会の中で議論して初めてよい法律ができる」、こういうふうにおっしゃっておられます。
法案に賛成する立場から、刑法学研究者としての意見を述べさせていただきます。 今ここで問われておりますのは、日本政府が既に署名し、平成十五年には締結につき国会も承認を与えているＴＯＣ条約を批准、締結するための国内法整備のあり方であり、とりわけテロ等準備罪と呼ばれる、犯罪の計画、実行準備段階の行為の処罰が必須であるかどうかということであります。
一九二六、昭和元年に、刑法学綱要第一分冊というものの中で初めて紹介したと言われております。 この方の論文を読んだのですが、この宮本さんは、人間の風邪や病気に社会と犯罪との関係を例えられて、社会も時を経ていくといろいろな犯罪要因が出てくる、それに対して手を打っていかなきゃいけない、人間も年をとってくればいろいろ対処をしなきゃいけないところがある、いろいろ薬を飲まなければいけなくもなってくると。
その中間に位置するとはどのような性格の犯罪類型なのかは、ある意味で我が国の刑法学の知らない領域でございました。刑事法部会ではそのような理論問題は取り上げられませんでしたが、個々の犯罪の成立要件を立てるに際しては影響してまいります。 総じて言えば、法案に挙げられた処罰規定は危険運転致死傷罪にかなり引き付けた形で作られている、刑罰による解決に対して抑制的な態度を示していると思われます。
しかし、本当にそうだろうかと、法律家が技術を御存じないがゆえに見落としている点に何か技術者が直感的に違和感を覚えているのではないかというふうに私は思いまして、この問題について長年勉強し、また刑法学の先生方と何度も議論させていただきながら、どこに問題があるのかということを研究してきました。
○参考人（高木浩光君） 私も、最初は作成を処罰する必要はないのではということを思いましたけれども、刑法学の先生から説明をいただきますと、これは文書偽造罪とパラレルにつくられているんですよと、すなわち、行使の目的がないけれども偽造文書を作ったというときには犯罪には当たらないのだという説明を受けますと、なるほど、そういうふうに考えるんですか、ああそうですかというふうに理解するしかないと思いました。
これは、その後、ベッカリーアの系譜の中で、いわゆる客観主義の刑法学が確立されていって、刑罰については応報刑主義ということが思想的には定着をして、他方で主観主義刑法がその後出てきて、教育刑という要素も加味をして、そして議論の中で現在があるということでありますけれども、そもそも刑罰権の基礎を考えるときに、客観主義刑法の確立ということが罪刑法定主義をもたらしたものであって、今日、私たちは歴史的に先人の知恵
○大口委員 私も刑法学あるいは刑事訴訟法学を勉強したときに、有名な先生といいますと、松尾浩也先生あるいは団藤重光先生、このお二人の方は積極説、それから田宮裕先生や平野龍一先生は消極説、こういうことでございます。いろいろ学説等あるわけでありますけれども、これは憲法論もありますので、しっかり議論をしてまいりたいと思います。 次に、平成十六年に公訴時効期間延長の刑訴法の改正がありました。
現在、少年法を提案する立場として、学生時代の、新派刑法学というのかわかりませんが、そういうような方々が主張した内容を参考にして何かをしようなどという気持ちは全くありません。
なお、私の専門は刑法学と被害者学でありまして、手続法の専門家ではありませんので、新制度の手続面での問題につきましてはお話しできません。主として、損害回復の観点から申し述べることをお許し願いたいと思います。 それでは、お手元の簡単なレジュメに従いまして報告を進めたいと思います。 それでは、犯罪により被りましたその損害の回復は、不法行為責任に基づく民事賠償制度によるのが原則であります。
御承知のように、刑法学は刑法典の解釈を主たる任務とし、刑事訴訟法学は適正な刑事手続を遂行するための学問ですが、刑事政策学は刑法の刑罰論を始めとしてすべての特別法がその射程範囲に入ります。したがって、更生保護法案は正に刑事政策立法であると言えると思います。 ところで、更生保護という言葉は広狭様々な意味で使われておりますが、一般的に言って社会内処遇をその主たる内容としていると言ってよいかと思います。
また、刑法学の泰斗で元最高裁判事である団藤重光教授は、立法過程はまさに政治過程そのものであると指摘をされています。 なぜこんな法理論を持ち出すかといえば、本法案は手続法である、中立的な法律なんだ、だから一日も早く制定しなければならないと正当化されているからであります。しかし、本法案は、まさに極めて重大な政治的性格、目的を有しています。
とかく権力とか刑罰というのは抑止的に使わなければいけないという刑法学の原則からすれば奇抜な意見かもしれませんが、私たちは、冒頭申し上げたように、最終目標は治安の回復ですから、今やタブーなく、その目的を達成するために議論をしなければならない時期にあるということを指摘しておきたいと思います。 そして最後に、これも時流と逆行するかもしれませんが、警察の職務範囲と機密費の話があります。
ところで、法律案が提示している共謀罪の条文案について刑法学の観点から理論的検討を加えますと、次のようになります。 まず、現在の刑法体系との整合性が問題となります。現行刑法は、既遂犯処罰を原則とし、限定的に未遂罪と予備罪を処罰しています。さらに、内乱罪等については陰謀を処罰しております。
刑法学の今後の課題である。 最後に、司法と精神医療の協働でございます。これは、裁判官の方でも、検察官の方、さらには弁護士の方あるいは学者にもそれに詳しい人が少ない。これをやはり養成していかなければいけないし、お医者さんの方でも、法律に詳しい方、人権に詳しい方というのがそれほどおられない。
それから、従来、刑法学、刑法理論は、被害者の立場に対して必ずしも十分な配慮がなされてきていないという現状がございます。今回の法案は、この被害者の立場を考慮するべきことを要求する国民意識を反映したものとして高く評価されるものだ、このように考えております。国会の場において国民意識を基礎にこういう形での立法がなされることを、私は研究者の一人として切望しているものでございます。
そういう中で、対価性が刑法学上あいまい過ぎる、これで野党案が成立したら対価性の問題であいまい過ぎて大変なことになるという状況が刑事法学上あるのでしょうか。板倉先生にお伺いします。
特に刑法学においては、国家権力に対して犯罪者を守るというのが刑事法の役割だということをかたく信じている学者が多数ございました。 そういう中で、私は、それはそうかもしれないけれども、同時に、被害者というものが刑事司法制度の中で完全に取り残されている。